I. Câu hỏi:
Công ty Z thành lập và đi vào hoạt động đầu năm 2022, chuẩn bị hồ sơ dự thầu vào một dự án. Nếu một công ty khác đã hoạt động 15 năm (Sau đây tạm gọi là Công ty A) góp vốn và trở thành cổ đông của công ty Z thì công ty Z có được phép sử dụng hồ sơ năng lực của Công ty A để dự thầu hay không?
II. Căn cứ pháp lý:
- Luật doanh nghiệp năm 2020;
- Luật Đấu thầu năm 2013;
- Văn bản hợp nhất 17/VBHN-VPQH năm 2020 hợp nhất Luật Đấu thầu;
- Thông tư số 03/2015/TT-BKHĐT;
- Nghị định 59/2015/NĐ-CP về quản lý đầu tư xây dựng.
III. Nhận định của luật sư
- Về tư cách dự thầu của nhà thầu, nhà đầu tư
Hồ sơ năng lực thường được sử dụng trong việc đấu thầu, chọn thầu; nhất là với ngành xây dựng nhằm chứng minh khả năng của một đơn vị khi thầu một dự án, công trình nào đó.
Hiện nay việc sử dụng hồ sơ năng lực kinh nghiệm của nhà thầu khi tham gia đấu thầu được quy định theo Luật đấu thầu và quy định tại hồ sơ mời thầu. Đối với nội dung mà quý Khách hàng đang quan tâm, pháp luật đấu thầu không quy định việc một pháp nhân sử dụng hồ sơ năng lực của cổ đông là một tổ chức để dự thầu. Vì vậy, câu hỏi của Quý khách hàng nêu trên là chưa có cơ sở pháp luật. Tuy nhiê, Vnlaw sẽ đưa ra một số gợi ý cho khách hàng tham khảo trong trường hợp khách hàng vẫn muốn hợp tác với công ty A trong hồ sơ năng lực.
3.1. Trường hợp công ty A LÀ công ty mẹ của công ty Z
- Luật Đấu thầu 2013 quy định:
Điều 195. Công ty mẹ, công ty con
Một công ty được coi là công ty mẹ của công ty khác nếu thuộc một trong các trường hợp sau đây:
a) Sở hữu trên 50% vốn điều lệ hoặc tổng số cổ phần phổ thông của công ty đó;
b) Có quyền trực tiếp hoặc gián tiếp quyết định bổ nhiệm đa số hoặc tất cả thành viên Hội đồng quản trị, Giám đốc hoặc Tổng giám đốc của công ty đó;
c) Có quyền quyết định việc sửa đổi, bổ sung Điều lệ của công ty đó.
Công ty con không được đầu tư mua cổ phần, góp vốn vào công ty mẹ. Các công ty con của cùng một công ty mẹ không được đồng thời cùng góp vốn, mua cổ phần để sở hữu chéo lẫn nhau.
Các công ty con có cùng một công ty mẹ là doanh nghiệp có sở hữu ít nhất 65% vốn nhà nước không được cùng nhau góp vốn, mua cổ phần của doanh nghiệp khác hoặc để thành lập doanh nghiệp mới theo quy định của Luật này.
Chính phủ quy định chi tiết khoản 2 và khoản 3 Điều này.
Điều 196. Quyền, nghĩa vụ và trách nhiệm của công ty mẹ đối với công ty con
Tùy thuộc vào loại hình pháp lý của công ty con, công ty mẹ thực hiện quyền và nghĩa vụ của mình với tư cách là thành viên, chủ sở hữu hoặc cổ đông trong quan hệ với công ty con theo quy định tương ứng của Luật này và quy định khác của pháp luật có liên quan.
Hợp đồng, giao dịch và quan hệ khác giữa công ty mẹ và công ty con đều phải được thiết lập và thực hiện độc lập, bình đẳng theo điều kiện áp dụng đối với chủ thể pháp lý độc lập.
Trường hợp công ty mẹ can thiệp ngoài thẩm quyền của chủ sở hữu, thành viên hoặc cổ đông và buộc công ty con phải thực hiện hoạt động kinh doanh trái với thông lệ kinh doanh bình thường hoặc thực hiện hoạt động không sinh lợi mà không đền bù hợp lý trong năm tài chính có liên quan, gây thiệt hại cho công ty con thì công ty mẹ phải chịu trách nhiệm về thiệt hại đó.
Người quản lý công ty mẹ chịu trách nhiệm về việc can thiệp buộc công ty con thực hiện hoạt động kinh doanh theo quy định tại khoản 3 Điều này phải liên đới cùng công ty mẹ chịu trách nhiệm về thiệt hại đó.
Trường hợp công ty mẹ không đền bù cho công ty con theo quy định tại khoản 3 Điều này thì chủ nợ hoặc thành viên, cổ đông có sở hữu ít nhất 01% vốn điều lệ của công ty con có quyền nhân danh chính mình hoặc nhân danh công ty con yêu cầu công ty mẹ đền bù thiệt hại cho công ty con.
Trường hợp hoạt động kinh doanh theo quy định tại khoản 3 Điều này do công ty con thực hiện đem lại lợi ích cho công ty con khác của cùng một công ty mẹ thì công ty con được hưởng lợi phải liên đới cùng công ty mẹ hoàn trả khoản lợi được hưởng cho công ty con bị thiệt hại.
- Thông tư số 03/2015/TT-BKHĐT quy định về việc kê khai công việc của nhà thầu:
Chương III, mục 2.2, ghi chú số (1) trường hợp nhà thầu là công ty mẹ (ví dụ như Tổng Công ty) thì nhà thầu phải kê khai cụ thể phần công việc dành cho các công ty con theo Mẫu số 06 chương IV – Biểu mẫu dự thầu. Việc đánh giá kinh nghiệm, năng lực của nhà thầu căn cứ vào giá trị, khối lượng do công ty mẹ, công ty con đảm nhiệm trong gói thầu.
Trên thực tế, một số hồ sơ mời thầu cho phép việc sử dụng năng lực, kinh nghiệm của Công ty mẹ hoặc Công ty con. Nên việc công ty Z có thể tham vấn áp dụng trong trường hợp hồ sơ mời thầu cho phép. Mối quan hệ Công ty mẹ – Công ty con hình thành trên cơ sở nắm giữ vốn cụ thể là Công ty A sở hữu trên 50% vốn điều lệ hoặc tổng số cổ phần phổ thông của Công ty Z. Khi đó Công ty A có thể tham gia hỗ trợ dự án với vai trò là Công ty mẹ. Quý khách có thể cân nhắc việc điều chỉnh số vốn góp công của Công ty A vào công ty Z trong trường hợp này.
3.2. Trường hợp công ty A KHÔNG LÀ công ty mẹ của công ty Z
- Luật đấu thầu 2013 hướng dẫn trường hợp liên danh tham gia dự thầu như sau:
Điều 5. Tư cách hợp lệ của nhà thầu, nhà đầu tư
Nhà thầu, nhà đầu tư là tổ chức có tư cách hợp lệ khi đáp ứng đủ các điều kiện sau đây:
h) Phải liên danh với nhà thầu trong nước hoặc sử dụng nhà thầu phụ trong nước đối với nhà thầu nước ngoài khi tham dự thầu quốc tế tại Việt Nam, trừ trường hợp nhà thầu trong nước không đủ năng lực tham gia vào bất kỳ phần công việc nào của gói thầu.
Nhà thầu, nhà đầu tư là cá nhân có tư cách hợp lệ khi đáp ứng đủ các điều kiện sau đây:
a) Có năng lực hành vi dân sự đầy đủ theo quy định pháp luật của nước mà cá nhân đó là công dân;
b) Có chứng chỉ chuyên môn phù hợp theo quy định của pháp luật;
c) Đăng ký hoạt động hợp pháp theo quy định của pháp luật;
d) Không đang bị truy cứu trách nhiệm hình sự;
đ) Không đang trong thời gian bị cấm tham dự thầu.
Nhà thầu, nhà đầu tư có tư cách hợp lệ theo quy định tại khoản 1 và khoản 2 Điều này được tham dự thầu với tư cách độc lập hoặc liên danh; trường hợp liên danh phải có văn bản thỏa thuận giữa các thành viên, trong đó quy định rõ trách nhiệm của thành viên đứng đầu liên danh và trách nhiệm chung, trách nhiệm riêng của từng thành viên trong liên danh.
Như vậy, Công ty Z và Công ty A có thể thoả thuận liên danh và cùng đứng tên trên hồ sơ dự thầu. Hai bên có thể thực hiện thoả thuận bằng văn bản giữa các thành viên, trong đó quy định rõ trách nhiệm của thành viên đứng đầu liên danh và trách nhiệm chung, trách nhiệm riêng của từng thành viên trong liên danh.
____________________________
Để được hỗ trợ và tư vấn chi tiết, Quý khách hàng vui lòng liên hệ chúng tôi quahotline +84 9888 999 26 hoặc email xuanduong@luatdaiviet.vn
Phòng Pháp luật Doanh nghiệp (VnLaw) – Công ty Luật TNHH Đại Việt
Địa chỉ: Số 09 Vạn Phúc, Liễu Giai, Ba Đình, Hà Nội
